“资管行业风险防范与争议解决实务研讨会”在协力律师事务所成功举办

2019年7月25日下午，由上海自贸区管理委员会陆家嘴管理局、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、上海市法学会金融法研究会主办，上海市协力律师事务所、陆家嘴金融城全球资产管理机构联合会承办的“资管行业风险防范与争议解决实务研讨会”暨《“大资管”争议解决法律研究与实务》编委会成立会议在协力律师事务所成功召开。近百位来自金融审判领域、理论届以及实务届的专业人士参与了本次研讨会。

在近期国内金融资管领域风险事件频发的背景下，与会嘉宾围绕私募基金投资违约中的投资者权利保障与救济、债券市场风险的处置和应对以及资产证券化项目违约风险关注与合规监管三个议题展开研讨。

一

开幕致辞

开幕致辞部分由上海市法学会金融法研究会基金法专委会秘书长江翔宇主持，江翔宇秘书长对各位与会嘉宾致以诚挚的欢迎和感谢，对上海金融法院、浦东新区司法局、上海自贸区管委会陆家嘴管理局、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、上海市法学会金融法研究会以及协力所的各位领导对本次活动的支持表示感谢。

上海市法学会专职副会长 施伟东

上海市法学会专职副会长施伟东首先致开幕辞。施会长指出：我国资产管理业务快速发展，在满足投融资需求、改善社会融资结构等方面发挥了积极作用。但是，也存在部分业务发展不规范、多层嵌套、刚兑、规避金融监管等问题。在上海建设国际金融中心的同时，上海法律各界也要为通过法律及司法途径解决、缓释可能出现的金融风险事件起到重要的作用。近年来，金融法研究会基金专委会在资管领域一直保持活跃的状态，如每年定期开展以资管为主题的讲座、实务课程、专家论坛等，为资管纠纷的解决与防范发挥了积极的作用。未来，希望基金专委会能保持这样积极的态势，部署更多更好的实务课程、研讨会、论坛等活动。

上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）副主任、秘书长 马屹

上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）副主任、秘书长马屹指出：近年资管行业存在的一些问题导致金融纠纷的频发，呈现专业性、复杂性、跨国性等特点。仲裁在解决金融纠纷中具有独特的优点，十分适宜金融纠纷的处理。在目前的大环境下，仲裁行业处于十分良好的发展契机，在建设上海国际金融中心中也发挥着巨大作用。

上海市浦东新区司法局副局长 刘龙宝

上海市浦东新区司法局副局长刘龙宝指出：加强金融风险监测预警、打击违法违规金融活动、防范化解金融风险是上海建设国际金融中心的战略任务。在资管合规和资管纠纷解决的过程中，律师发挥了不可替代的作用，不仅有利于解决以及防控金融风险，还可以促进金融改革的创新。其还指出，协力所马晨光主任作为浦东新区人大代表，积极推动监管与行业对话、推动行业立法、向监管层建言献策，推动金融立法的不断完善，值得赞许。

陆家嘴金融城全球资产管理机构联合会秘书长 徐璟

陆家嘴金融城全球资产管理机构联合会秘书长徐璟指出：近年来陆家嘴已经逐渐成为国际知名资产管理机构的重要聚集地，去年筹备成立的陆家嘴金融城全球资产管理机构联合会旨在联合各界力量，为资管机构在浦东的发展营造优质的营商环境。下一步，陆家嘴金融城全球资产管理机构联合会将推动更多的金融创新和对外开放在陆家嘴金融城的落地，进一步支持境内外各类资管机构开展业务和产品创新。

上海市协力律师事务所主任、上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会主任 马晨光

上海市协力律师事务所主任、上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会主任马晨光指出：资管行业出现的大量违约现象是潜在金融风险逐步释放的过程，这对中国资本市场的长期健康发展并非坏事，但短期内对资管法律实务提出了很高的要求。在金融市场瞬息万变，监管政策变动频繁，上位法比较笼统的情况下，司法如何考量监管政策、如何保护金融创新、如何在公平稳定与效率中做出平衡，这些问题是资管各主体需要考量的。协力所在资管领域的研讨等方面一直保持活跃的状态，未来将努力保持这一态势。此外，马律师还介绍了正在筹备撰写的《“大资管”争议解决法律研究与实务》已经在多方面进行了深化，是一本极具研究和实务价值的专著。

研讨会主持人 上海市法学会金融法研究会基金法专委会秘书长 江翔宇

二

“资管行业风险防范与争议解决”主题研讨

本次研讨会第一个议题是“私募基金投资违约中的投资者权利保障与救济”，该议题主持人是协力所马晨光主任，研讨嘉宾包括上海金融法院立案庭副庭长符望、平安信托有限责任公司金融事业部法审总监姜伟以及上海段和段律师事务所刘思旷律师。

该环节针对私募基金投资者和管理人之间的法律关系、保本保收益条款的效力、投资者适当性问题以及资管纠纷的解决机制等问题进行了讨论。

上海金融法院立案庭副庭长 符望

对于私募基金投资者和管理人之间的法律关系问题，上海金融法院立案庭副庭长符望认为一方面需要关注法律规定，另一方面也要关注具体合同的约定；平安信托有限责任公司金融事业部法审总监姜伟则认为私募基金投资者和管理人之间更多是一种信义义务；上海段和段律师事务所刘思旷律师分析指出目前这两者之间的法律关系还暂时无法下定论。

平安信托有限责任公司金融事业部法审总监 姜伟

对于保本保收益条款的效力，姜伟先生指出，实践中存在产品之外的各种形式的保底，如差额补足、回购等，其不太认同司法实践对于合同条款的过渡穿透而认定合同无效；刘思旷律师表示其基本同意姜伟的观点，并指出认定无效是未来的一个方向，但是在当下，特别是在投资者适当性制度尚不健全的情况下，应当认定市场上新型的增信措施为有效；符望庭长对该问题则认为需要结合合同的具体约定进行分析判断。

对于私募机构投资者适当性义务的相关问题，姜伟先生指出，“卖者有责，买者自负”，对于募集机构来说，其需要严格按照法律规定、监管规定以及合同约定真实地甄别投资者的风险承受能力，而责任的承担是多因一果的问题；刘思旷律师指出投资者遭到损失之后，其必然会主张募集机构投资者适当性义务履行不到位，而实践中的现状是，要么机构足以偿付，要么机构根本没有能力偿付；符望庭长认为只有数额标准的话，在实践中认定是否为适格投资者还是存在一定争议的。

上海段和段律师事务所律师 刘思旷

对于如何保障多元纠纷解决机制一致性、公平性的问题，符望庭长介绍了诉前调解机制，并指出不考虑责任即调解存在造成刚兑的问题；刘思旷律师认为金融案件具有较高的复杂性，相比调解，仲裁的方式是更适合解决金融纠纷的；姜伟先生认为地方经济管理部门可以增强对金融消费者的教育，监管部门的调解也是较好的一种纠纷解决机制。

本次研讨会第二个议题是“债券市场风险的处置和应对”，该议题主持人是协力所管理合伙人王梦静，研讨嘉宾包括上海金融法院审判一庭庭长单素华法官、上海证券交易所债券业务中心副总经理孙治山、申万菱信基金管理有限公司督察长王菲萍。

该环节主要是围绕债券违约的防范、救济与处置以及这其中存在的法律实体与程序性问题进行了讨论。

上海金融法院审判一庭庭长 单素华

债券受托管理人是否具有诉讼主体资格、募集说明书中约定的仲裁条款对债券持有人是否有约束力？上海金融法院审判一庭庭长单素华从司法实践角度分析了债券违约救济中常遇到的这两个问题。单素华庭长表示，虽然存在不同观点，但在司法实践中，若募集说明书明确约定可通过授权提起诉讼，一般允许债券受托管理人代表债券持有人提起诉讼。

上海证券交易所债券业务中心副总经理 孙治山

上海证券交易所债券业务中心副总经理孙治山从交易所监管角度阐述了债务违约的外在形式与内在动因。

申万菱信基金管理有限公司督察长 王菲萍

作为金融机构代表，申万菱信基金管理有限公司督察长王菲萍与大家分享了处理债券违约过程中的感受，她注意到，这两年债券违约情况已常态化，大家也越来越注重信用风险管理体系的建立。此外，她还提出了处理债券违约过程中遇到的困惑。

对于王菲萍女士提出的诉讼程序时间过长导致的后续赔付的公平性问题，单素华庭长结合审判经验进行了专业解答。孙治山先生则从监管的角度分析了债券违约后续动态发展状况。

最后，王菲萍女士作为基金公司内部监管者，提出公司可以建立全套问责、全流程内控、及时跟踪、风险处置机制应对债券违约风险的建议。

议题二主持人 协力所管理合伙人 王梦静

本次研讨会第三个议题是“资产证券化项目违约风险关注与合规监管”，该议题主持人是协力所合伙人金源律师，研讨嘉宾包括同济大学上海国际知识产权学院教授倪受彬、上海华领企业管理（集团）有限公司副总裁、总法律顾问王静、中海信托股份有限公司风险控制部经理李彧。

该环节针对资产证券化项目的违约原因、如何通过交易结构的搭建防范资产证券化风险、资产证券化是否具有资产隔离的效果以及中介机构责任边界等问题进行了讨论。

上海华领企业管理（集团）有限公司副总裁、总法律顾问 王静

对于资产证券化项目的违约原因，上海华领企业管理（集团）有限公司副总裁、总法律顾问王静认为，目前违约的“资产证券化产品”实质上都是“类资产证券化”、“信用资产证券化”，即将信用增信、内部增信变为资产征信。其还强调对于金融机构来说，更应该关注的是通过资产证券化帮助企业实现融资目的。此外，对于如何通过交易结构的搭建防范资产证券化的风险，王静女士认为，从基础资产本身来看主要包括三点，一是关注基础资产授信方的信用，二是关注资产证券化存续期的动态，因为资产是随时变动的，实践中，金融机构常常会忽略对产品动态的观察；三是关注基础资产本身的质量。

中海信托股份有限公司风险控制部经理 李彧

对于ABS/ABN主体较好，资产较差导致定价低，或者主体不好而资产很好，定价很高的问题，中海信托股份有限公司风险控制部经理李彧指出：资产证券化的发行定价主要还是看主体评级，这在本质上体现了整个市场上如何认定资产证券化产品的问题。

对于资产证券化是否具有资产隔离的效果，李彧先生认为，就ABN来说，目前并非要求所有基础资产都进行转让，特别是债权性质的基础资产。实践中，存在原始权益人转付再转出的安排，是存在操作风险和道德风险的，未来还要观察司法实践对该问题的认定。同济大学上海国际知识产权学院倪受彬教授则认为，信托的架构是非常适合资产证券化的。资产证券化是资产的信用，并非发行人的信用，必须要出表才能解决资产负债的问题，而且利用新的财产后，必须与原始财产隔离才能使其稳定。

同济大学上海国际知识产权学院教授 倪受彬

对于中介机构责任边界，倪受彬教授认为，需要区分持证机构和非持证机构的责任，持证机构的注意义务更多，在侵权情况下承担责任的比例也更多。李彧先生则提出，资产证券化的市场如何发展、各机构承担责任的边界在哪里？对于中介机构来说，更多是希望在规则上的责任划分更加明确。

议题三主持人 协力所合伙人 金源

三

讨论交流

在讨论交流环节，北京朗姿韩亚资产管理有限公司法律合规部副总裁罗捷思指出，资产证券化业务需要遵守三原则，分别是分散、资金闭环以及反欺诈。

北京朗姿韩亚资产管理有限公司法律合规部副总裁 罗捷思

上海银行业纠纷调解中心的副主任丁薇薇分享了其对调解作为资管纠纷解决方式的认识，以及实践中金融机构的一些困惑，如司法审判的穿透性认定问题、资管新规下信息披露的边界问题等。

上海银行业纠纷调解中心副主任 丁薇薇

此外，还有诸多嘉宾热烈参与了讨论交流。

四

研讨会总结

上海市法学会金融法研究会会长吴弘教授对本次研讨会进行了总结发言。吴弘教授指出：第一，实体经济的问题导致了资管领域问题的发生，目前资管领域一些行业的纠纷较为集中，已经到了需要解决的时候了。在这样的背景下开展本次研讨会具有很强的实践性；第二，各种纠纷的解决方式在实践中都发生了重要的作用，但是在纠纷解决的过程中要防止其他纠纷的产生；第三，对于诉讼主体问题，其指出资产管理人的诉讼地位需要在制度中予以明确，对于基金账户的主体问题也需要在制度中进行明确；第四，承担责任的前提是义务的确认，目前来看，我国对于各类义务的规定还过于原则；第五，如何规避资管风险，基础资产的质量十分关键；第六，目前我国有很多资管制度还不完善，需要加快制度出台的步伐，资管市场才能继续健康发展。

上海市法学会金融法研究会会长 吴弘

茶歇

金融资管行业各领域的专家济济一堂，本次研讨会的众多与会嘉宾均表示在目前金融资管纠纷频发的背景下，开展本次研讨会具有很强的现实意义，金融资管领域的诸多问题目前来看还没有统一的定论，需要未来对该问题的持续关注。此外，资管各行业也要积极推进资管相关制度的完善。

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